No siempre puede despacharse ejecución en virtud de una póliza bancaria intervenida notarialmente

  Transcribo a continuación un interesante artículo publicado en la revista “Legal Today”  por Don Ubaldo Nieto Carol, doctor en ciencias económicas y empresariales, y Notario.

Cada vez son más frecuentes contratos bancarios de financiación con empresas y autónomos en los que no se incluyen los elementos esenciales de la operación financiera: capital, plazo y tipo de interés y demás costes. Estos contratos se instrumentan en póliza que una vez intervenida por Notario se transforma en documento público y en título ejecutivo.

Así nos encontramos con contratos específicos, p.e. de apertura de crédito, en los que se fija sólo el límite cuantitativo, incluso el tipo de interés de demora, pero en el que los costes de la financiación (tipos de interés ordinario y comisiones) se remiten a un documento distinto. O con un contrato de confirming en el que puede aparecer las condiciones de financiación pero no la cuantía de la misma.
A esto hay que añadirle las llamadas “pólizas multiproducto”, que son “contratos marco” en virtud de los cuales pueden concertarse préstamos, aperturas de crédito, descuentos, crédito para la importación o exportación… En estos contratos se fija el importe máximo de la financiación, pero las operaciones en las que se concreta y las condiciones específicas se instrumentan en documento privado.
Sin perjuicio de que cabría preguntarse qué persigue una entidad de crédito cuando omite conscientemente alguno de estos elementos esenciales de un contrato de financiación, la pregunta fundamental es ¿cómo es posible esto?
Pues bien, es posible desde que entró en vigor la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, llamada “de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios”. La normativa anterior, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, exigía que en todo contrato se fijase importe, plazo, tipo de interés y comisiones, incluso la TAE. Y esto con todo “cliente bancario”, sin mayores distinciones, de tal manera que se entendía por tal cualquier persona física o jurídica que concertara un contrato bancario con una entidad de crédito.
Sin embargo, a pesar de su denominación, la Orden EHA/2899/2011 rompe con la noción anterior y sólo se aplica a los clientes personas físicas, excluyéndose en todo caso a las personas jurídicas. Además, se aplica siempre que la persona física esté actuando en su ámbito privado o familiar y, su aplicación a la persona física que actúe en el ámbito profesional o empresarial, dependerá de la voluntad de las partes, que podrán acordar que no se aplique total o parcialmente, lo que ocurre siempre en la práctica porque así se impone en el clausulado contractual redactado por la entidad de crédito.
En definitiva, que dado que los contratos bancarios son de adhesión, difícilmente un profesional o un empresario y nunca una persona jurídica serán beneficiarios de las normas de transparencia y protección incluidas en esta orden. La Orden EHA 2899/2011 se ha extralimitado al hacer uso de la habilitación concedida por el entonces vigente art. 48.2 Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC). Ni este precepto que hablaba de “proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito” ni el vigente art. 5 Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito que se refiere a “proteger los legítimos intereses de los clientes de servicios o productos bancarios, distintos de los de inversión, prestados por las entidades de crédito”, limita la aplicabilidad de la norma a los “consumidores”, esto es, a las personas físicas que actúan al margen de una actividad profesional o empresarial.
Ahora bien, efectivamente las pólizas intervenidas por Notario son título ejecutivo. Pero, a tenor del art. 520 LEC, en el caso de los títulos ejecutivos señalados en los números 4º (escrituras públicas) y 5º (pólizas intervenidas) del art. 517 LEC, se requiere cantidad determinada que exceda de 300 euros y, además, de acuerdo con el art. 572.1 LEC, “para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles”. Y en los supuestos de contratos formalizados en escritura o en póliza intervenida notarialmente siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de liquidación efectuada por el acreedor en la forma pactada en el título (art. 572.2 LEC), se requerirá el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo (art. 573.2º LEC), lo que difícilmente podrá hacerse sin que se haya establecido un límite cuantitativo y se hayan especificado los elementos esenciales de la operación financiera en el mismo.
Por tanto, estos contratos bancarios en los que falta alguno de los elementos de la operación financiera, podrán estar instrumentados en un título ejecutivo pero no serán “aptos” por sí mismos para despachar ejecución por los Jueces. Esto ha venido a confirmarse por la RDGRN de 13 de julio de 2016 (Nº Expedte 362/16 N) por la que se contesta la Consulta de un Notario del Ilustre Colegio Notarial de Andalucía en relación al confirming sin cuantía elevada por éste a la Dirección General. El órgano directivo considera este tipo de contrato como “«contrato normativo» o «contrato marco», cuya misión consiste en fijar el régimen común a que se encontrarán sometidas las operaciones comprendidas en su objeto que eventualmente concierten las partes que lo suscriben”.
Pero esta resolución continúa señalando: “Tampoco puede considerarse que el contrato normativo constituya por sí mismo un título ejecutivo de los contemplados en los apartados 4° y 5° del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como ha señalado la doctrina, la atribución legal de virtualidad ejecutiva a determinados títulos extrajudiciales se fundamenta en la circunstancia de que llevan incorporada una presunción de responsabilidad, conjetura legal que descansa en dos cualidades, una de índole formal, explícita, y otra de carácter material, implícita”.
La de índole formal consiste en la presunción de que el documento ha sido suscrito y consentido por los titulares de los patrimonios afectados, o sus apoderados con facultades bastantes (art. 1.218 CC), es decir, que sea documento público. La de naturaleza material, referida al contenido de dicho documento, se contrae a la necesidad de que sus términos se adecúen a la estructura del modelo de pretensión llamada a satisfacer en los procedimientos de ejecución dineraria, y que se concreta no sólo en la identificación de los sujetos legitimados activa y pasivamente, sino también en la determinación de la relación o relaciones jurídicas especificas cuyo desenvolvimiento pueda haber generado la deuda objeto de reclamación, así como sus condiciones de exigibilidad y liquidez; en síntesis, la causa de la reclamación.
“En definitiva, simplemente documentan ciertos aspectos de las relaciones a que afecta, pero no las relaciones mismas, cuyo nacimiento requerirá de un nuevo acuerdo de voluntades, de manera que su función en un procedimiento de ejecución dineraria será la de complementar el título ejecutivo, mas no la de constituirlo, puesto que su contenido no cumple los requisitos materiales para fundar la acción ejecutiva.
Por tanto, para poder reclamar en un procedimiento de ejecución dineraria el cumplimiento de las obligaciones afectadas por contratos como lo señalados, será necesario que se acompañen, como integrantes del propio título ejecutivo, los documentos en que conste la causa de las mismas, documentos que, además de reunir los requisitos materiales o de contenido precisos para fundar la acción, habrán de gozar de las mismas garantías de procedencia legitimadora, esto es, que el documento ha sido suscrito y consentido por los titulares de los patrimonios afectados, o sus apoderados con facultades bastantes (artículo 1.218 del Código Civil)” y, por tanto, ser documento público de lo que se deriva que sea título ejecutivo.
En definitiva, que en estos contratos bancarios en los que falta un elemento esencial para poder determinar la obligación exigible, así como en los “contratos marco”, el Notario no podrá expedir Testimonio con efectos ejecutivos sin hacer constar que debe ser acompañado de otros títulos ejecutivos donde consten tales elementos o el nuevo acuerdo de voluntades. Tampoco podría autorizar un documento fehaciente de liquidación sin dichos títulos ejecutivos. Y, en fin, el Juez tampoco debería despachar ejecución.

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HORARIO DE NOTARÍA DURANTE LAS FIESTAS NAVIDEÑAS

  Desde la Notaría Muñoz-Cuesta, en Sueca, queremos desearles unas muy felices fiestas y un venturoso año 2018

  Aprovechamos para comunicarles que durante las fiestas navideñas la Notaría permanecerá abierta en sus horarios habituales, a excepción de los días declarados  festivos

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La justicia también tumba el impuesto de plusvalía al vender casas con ganancias

  Es evidente que el Impuesto Municipal de Plusvalía debe ser objeto de una profunda modificación, y en este sentido se dirige el interesante artículo que publica hoy Juande Portillo en “Cinco Días”, y que reproducimos.

Atentamente, Notaría Muñoz-Cuesta, en Sueca

El impuesto de plusvalía se ha convertido en un quebradero de cabeza para los municipios españoles desde que en mayo el Tribunal Constitucional anulara varios de sus artículos rechazando que la tasa, ideada para gravar las ganancias obtenidas por la apreciación de los terrenos, se pueda aplicar cuando los ciudadanos venden un inmueble incurriendo en pérdidas. Más allá, sin embargo, los tribunales han comenzado a tumbar el cobro de este impuesto por un error generalizado en el cálculo realizado por los municipios, lo que invalida también su aplicación incluso cuando atañe a una venta cerrada con plusvalías.

El error radica en la fórmula que vienen aplicando los ayuntamientos. Según establece el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, la base imponible del impuesto de plusvalía municipal debe determinarse a partir del valor del bien y con un porcentaje de incremento, fijado en las ordenanzas locales, para estimar la apreciación registrada durante los años que lo ha tenido su último propietario.

Sin embargo, los ayuntamientos se limitan a multiplicar esta variable por el último valor catastral disponible, lo que arroja un cálculo sobre el incremento de valor que tendrá el bien en el futuro, no una estimación de lo que se ha revalorizado durante su tenencia. Es decir, si un vecino adquirió una vivienda en 2007 y la vende ahora, el cálculo de la plusvalía que se realiza con el valor catastral de 2017 arroja una estimación de su evolución en los próximos 10 años, no una evaluación de su variación en la última década.

Son ya varios los juzgados que han señalado este error de cálculo, incluyendo varios tribunales superiores de justicia. El propio Tribunal Supremo rechazó en junio el recurso presentado por el Ayuntamiento de Cuenca contra un vecino que, bajo el argumento del error de cálculo, había logrado anular la liquidación de plusvalías que se le había impuesto, como reconoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de la ciudad.

“Es evidente, que si el incremento que se ha de someter a tributación es el de los años de posesión o disfrute del bien, (y no el del futuro), la fórmula que se aplica por el Ayuntamiento para fijar la base no puede considerarse ajustada a derecho”, falló hace cosa de un año un juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid contra el cálculo de la tasa en Pozuelo de Alarcón. A la misma conclusión han llegado también el Tribunal Superior de Justicia de Valencia o el de Albacete.

“Los ayuntamientos calculan mal la base imponible, siempre a su favor y cobran al contribuyente hasta un 37,5% más del importe debido. Cada vez más sentencias así lo recogen”, explican desde Reclamador.es. Esta plataforma digital de servicios legales viene facilitando a los interesados un canal para pleitear y el cálculo matemático de un peritoque demuestra las incorrecciones de la actual fórmula aplicada para cobrar el impuesto.

“El error de cálculo en la plusvalía afecta a todos los contribuyentes de este impuesto”, aseveran los abogados de la firma, explicando que los vecinos tienen hasta dos años para reclamar lo abonado si han hecho una autoliquidación, como es habitual en las grandes ciudades como Madrid, Barcelona, Valencia o Málaga. En aquellos ayuntamientos que realizan la liquidación, el contribuyente tiene solo un mes para reclamar, advierten.

Teniendo en cuenta estos factores, y el hecho de que en los últimos 48 meses se han recaudado 10,63 millones de euros en aplicación del impuesto de plusvalías a 5,14 millones de transacciones, desde Reclamador.es estiman que los municipios han podido llegar a cobrar indebidamente 3.016 millones de euros que los vecinos todavía pueden reclamar.

Esta situación, unida al demoledor dictamen del Tribunal Constitución que anuló varios de los artículos de la norma, prometen marcar el rediseño de un impuesto que Hacienda y los municipios buscan rediseñar hoy para seguir cobrándolo sin que los jueces tengan ya motivos para impedirlo.

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