La extinción del condominio en los procesos de nulidad, separación y divorcio.

  Reproduzco un muy interesante artículo publicado en la web “Noticias Jurídicas”, por DON SERGIO AGUILAR LOBATO, profesor de derecho civil en ISDE.

Indudablemente se trata de una cuestión de gran trascendencia práctica en el día a día de una Notaría

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I. Introducción

Son numerosas las ocasiones en las que dos o más copropietarios deciden poner fin a la situación de condominio, cuya consecuencia jurídica inmediata es precisamente la extinción del régimen de copropiedad, quedando ésta bajo un solo titular dominical.

Sin perjuicio de la gran variedad de supuestos en los que puede instarse dicha situación, en este artículo analizaremos el caso que constituye el ejemplo más paradigmático y frecuente en la actualidad, que es el que tiene lugar en un procedimiento de separación o divorcio en el que se cede el uso del domicilio conyugal a una de las partes.

La mentada operación plantea una serie de vicisitudes, tanto desde una perspectiva procesal como sustantiva o material, que serán señaladas a continuación.

II. Del posible ejercicio simultáneo de la acción de separación, divorcio o nulidad matrimonial junto a la acción de división de la cosa común

Desde un punto de vista estrictamente procesal, se ha venido cuestionando la viabilidad de la acumulación objetiva de acciones (ejercitándose simultáneamente la acción de extinción de condominio junto a la acción de nulidad, separación o divorcio). Este debate, suscitado originariamente en Cataluña, tenía su fundamento en el derogado art. 43 del Código de Familia Catalán (CF), cuyo mandato permitía la acumulación de ambas pretensiones en un mismo proceso[4]. Esta situación generaba una aparente contradicción con lo patentado por el art. 438.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Aquel precepto fue objeto de una cuestión de inconstitucionalidad, planteada el 5 de mayo de 2006 por auto del titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Arenys de Mar, aduciéndose que podía constituir una vulneración del art. 149.1.6 de la Constitución Española[6]. Dicha cuestión de inconstitucionalidad fue estimada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2012, declarándose inconstitucional y nulo el antedicho art. 43.1 del Código de familia catalán.

Entre los fundamentos de esta sentencia, el TC entendía que el precepto catalán establecía una solución distinta a la prevista en la LEC, constituyéndose como ratio decidendi del fallo la falta de competencia de las Comunidades Autónomas para legislar en materia procesal ex art. 149.1.6 de nuestra Carta Magna.

A pesar de lo anterior, tras la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña (norma de carácter sustantivo), volvió a plantearse una cuestión similar, puesto que dicho cuerpo normativo introdujo en su art. 232-12, regulador de la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa, una redacción de la que podía inferirse nuevamente el reconocimiento expreso de la referida acumulación objetiva de acciones, teniendo un contenido idéntico al art. 43 del Código de Familia de Cataluña.

Empero, debe matizarse que el tratamiento que se le dispensa a este nuevo precepto ha cambiado sensiblemente. Si bien en un momento inicial alguna resolución (v.gr. la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Sabadell de 2 de abril de 2012, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat, en fecha 3 de julio de 2012 o la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Único de Gandesa de 20 de diciembre de 2012) planteó que dicha norma, a tenor del precitado fallo del TC, debía ser del mismo modo declarada inconstitucional –en una interpretación extensiva de los efectos de este pronunciamiento a un artículo distinto del enjuiciado–, dicho planteamiento ha sido fuertemente contestado por diferentes Audiencias Provinciales (véanse por todas, las SSAP de Barcelona, Sección 12.ª, de 24 de octubre de 2013 y de 19 noviembre 2013, y la SAP de Tarragona, Sección 1.ª, de 28 de febrero de 2014), fundamentando su postura en que los efectos de la referida STC únicamente debían aplicarse al art. 43 CF.

Además de las anteriores resoluciones, de las que se extrae cierto apoyo jurisprudencial a la acumulación de acciones en sede de la materia tratada, se ha producido una circunstancia de importancia capital que ha conllevado un cambio de tendencia, produciéndose el reconocimiento expreso de la acumulación objetiva de ambas acciones en nuestro Derecho Procesal vigente. Ello ha sido posible mediante la aprobación de la Ley de 5/2012, de 6 de junio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que a través de su Disposición Final tercera, añade una nueva excepción, la cuarta, al apartado 3 de art. 438 de la LEC. Esta nueva posibilidad que abre el legislador procesal, reconociendo expresamente la facultad de ejercitar la acción de división de los bienes que pertenecen pro indiviso a ambos cónyuges, junto a las acciones de nulidad matrimonial, separación y divorcio (reguladas entre los procesos especiales del Libro IV LEC), puede ser justificada desde una doble perspectiva:

En cuanto a los efectos de esta reforma, debe destacarse que ha supuesto la confirmación de la legalidad del art. 232-12 del Código Civil Catalán, precepto cuyo contenido había sido puesto en tela de juicio, tanto en su versión primitiva (art. 43 del CF), como en la vigente. También ha permitido que cuestiones tan importantes y a la vez delicadas, como las tratadas en un procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial, que conforman la esfera más personal e íntima de la pareja, puedan ser dirimidas en un mismo procedimiento.

Respecto a su fundamento, puede inferirse a primera vista, una intención integradora por parte del legislador, puesto que esta innovación proviene de una norma de Derecho Foral, en este caso catalán. También podría aducirse, en cuanto a la justificación de esta nueva tendencia, el objetivo de intentar armonizar las normas de carácter material con las procesales. Otro motivo de fondo que puede señalarse es la previsión contenida en el art. 400 del Código Civil, precepto que refleja cierta aversión por parte de nuestro derecho privado hacia el régimen de comunidad y que parece haber heredado de la tradición romanista que impregna nuestro derecho civil. Esta naturaleza “incidental o transitoria”, en palabras de la STS, Sala 1.ª, de 1 de abril de 2009, podría haber llevado al legislador procesal a facilitar la extinción de la comunidad o condominio a través de una nueva posibilidad, cual es la acumulación de actio communi dividundo a la acción de separación, divorcio o nulidad. Por último y sin perjuicio de las precedentes razones, parece que su justificación más inmediata puede hallarse en el principio de economía procesal patentado en la Exposición de Motivos de nuestra Ley Rituaria y reiteradamente citado e invocado por nuestra mejor doctrina procesalista (v.gr. Cortés Domínguez y Moreno Catena, así como Ortells Ramos, entre otros).

Finalmente, si nos atenemos a lo resuelto por las últimas sentencias que han podido tratar esta materia, parece que este debate doctrinal ha quedado superado.

III. Cuestiones de carácter sustantivo a tener en cuenta

Una vez se ha acordado la extinción del condominio, ya sea por un acuerdo entre las partes –vía autocompositiva– o mediante la intervención de un tercero, bien a través de un mediador, bien en virtud de resolución emitida por un órgano judicial –vía heterocompostiva–, debemos centrarnos ahora, con un enfoque más práctico, en las cuestiones de carácter sustantivo para las que se antoja indispensable tener en cuenta las siguientes circunstancias:

En primer lugar, la extinción del estatus de condominio puede instrumentarse siguiendo varios cauces legales. La primera opción consistiría en la adjudicación del correspondiente bien inmueble a uno de los dos copropietarios, indemnizando al otro conforme a su cuota de copropiedad. Subsidiariamente, en el supuesto de no prosperar el acuerdo o existir disconformidad entre los condueños puede procederse a la venta de la finca, repartiéndose proporcionalmente entre los copropietarios el precio obtenido por la venta.

En cuanto a la primera alternativa mencionada –de carácter más funcional– lo procedente es acordar una extinción de condominio, cediendo su parte uno de los titulares al otro, recibiendo el cedente una compensación económica que estará sujeta al pago de sus inherentes obligaciones tributarias, mientras el otro titular adquiere el dominio del inmueble. Esta operación no plantea especial complejidad cuando el domicilio conyugal está libre de cargas.

El problema surge cuando la propiedad está gravada con un derecho real (véase una hipoteca inmobiliaria), que proviene de una obligación principal en la que ambos cónyuges son deudores solidarios, siendo el acreedor una entidad de crédito. En este caso, no debemos olvidar que el objetivo que perseguimos al extinguir el condominio es que uno de los cónyuges deje de ser propietario y a la vez deudor hipotecario, cediendo la propiedad de la finca gravada al otro, que además de titular en exclusiva sobre dicho inmueble, se convertiría a su vez en único deudor obligado respecto a la obligación principal. Únicamente de esta forma la extinción del condominio puede ser beneficiosa para ambas partes.

Comoquiera que lo más frecuente, de acuerdo con lo expuesto, es que dicha compensación cristalice en una liberación de la deuda hipotecaria a la parte que cede la propiedad, haciéndose la cesionaria responsable única del crédito o préstamo hipotecario, es importante tener en cuenta que es condición indispensable para que dicha opción se lleve a término que la entidad de crédito acreedora preste su consentimiento, dado que su otorgamiento es inexcusable para la validez de este nuevo negocio jurídico, al constituir la hipoteca inmobiliaria un derecho real accesorio de una obligación o derecho personal de crédito preexistente del que, recordemos, ambos cónyuges son deudores. De no obtener el consentimiento del acreedor, aquella parte que cede la propiedad para liberarse de la carga que supone el préstamo o crédito se encontraría ante una situación verdaderamente kafkiana, puesto que habría perdido la propiedad del bien, cediéndola al otro comunero, pero seguiría siendo deudora solidaria del préstamo o crédito hipotecario.

En relación a la forma que debe revestir esta operación, ha de llevarse a efecto en virtud de una novación modificativa de la primitiva escritura de crédito o préstamo hipotecario, debiendo señalarse como preceptiva la intervención de notario.

Finalmente, debemos hacernos eco de una última observación. La entidad de crédito acreedora, al conceder el préstamo o crédito hipotecario, tasó la finca en una cantidad determinada. Si finalmente, mediante la extinción del condominio accede a liberar a uno de los deudores de la obligación principal, renunciando a compelerle en caso de impago, es muy probable que, antes de otorgar su consentimiento, analice detalladamente una serie de circunstancias, cuales son la solvencia del comunero que va a quedarse con el inmueble, la posibilidad, en su defecto, de incorporar a un avalista, así como la cantidad que queda por abonar hasta extinguirse dicha obligación y ello porque, ante un eventual impago y una vez ejecutada la garantía hipotecaria, podría verse afectado este acreedor por el hecho de que la suma pecuniaria obtenida tras el apremio del patrimonio del deudor no fuera suficiente para extinguir la obligación principal. Por lo anterior, resulta aconsejable considerar todas estas circunstancias para evitar contratiempos en un proceso tan delicado como el descrito, tanto por la carga emocional que ya de por sí supone como por el riesgo de poner en peligro el patrimonio de las partes interesadas.

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