EL NUEVO ARTÍCULO 9.6 DEL CÓDIGO CIVIL. ¿INCAPACITACIÓN?

  Reproduzco a continuación un muy interesante artículo publicado por Doña Inmaculada Espiñeira en la web: “Notarios y Registradores”. La incapacitación es una de las cuestiones habituales por las que se nos pregunta a los Notarios.

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Su ámbito de aplicación y relación con el artículo 9.1 CC. Incidencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York, el 13 de diciembre de 2006, BOE 17 de abril de 2008, en la interpretación del artículo 9.6 II del CC.

Veamos la dicción de los artículos 9.1 y 9.6 párrafo segundo CC

9. 1. “La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.

El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”.

9.6. II (Se modifica este apartado 6 por el artículo 2.1 de la ley 26/2015, de 28 de julio)

“La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales  o urgentes de protección”.

        En materia de ley aplicable surgen problemas de delimitación al relacionar los apartados 1 y 6 II del artículo 9 del Código Civil y podemos plantearnos qué Ley es aplicable a las causas de incapacitación; qué Ley regula sus efectos, cuál es la ley que determina la extensión y límites de la incapacitación; qué ley es competente para determinar las personas que pueden solicitar la incapacitación y las medidas de protección y qué Ley regula las medidas de protección (instituciones y medidas, incluso puntuales de protección, como el nombramiento de defensor judicial y las cuestiones relacionadas con la administración, conservación y disposición de los bienes de la persona adulta que está bajo protección). Nos planteamos, en definitiva, si el  término “protección” a que se refiere el artículo 9.6 CC puede tener un significado amplio similar al que tiene en el Convenio de la Haya sobre Protección de Adultos de 13 de enero de 2000 (España no es Estado parte) que establece en su artículo 1.2  letra a) que el Convenio tiene por objeto determinar el Estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de  protección de la persona o de los bienes del adulto (a efectos del Convenio, un adulto es una persona que haya alcanzado la edad de 18 años) y en su artículo 3  matiza que las medidas previstas el artículo 1  pueden referirse,  en particular, a: a) la determinación de la incapacidad y el establecimiento de un régimen de protección;  b) la colocación del adulto bajo la protección de una autoridad judicial o administrativa;  c) la tutela, la curatela y otras  instituciones análogas;  d) la designación y funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del adulto, de representarlo o de asistirlo;  e) la colocación del adulto en un centro u otro lugar en el que pueda prestársele protección;  f)  la administración, conservación o disposición de los bienes del adulto;  g) la autorización de una intervención puntual para la protección de la persona o de los bienes del adulto. A la luz de los artículos 9. 1 y 9. 6  CC nos preguntamos cuáles de estas cuestiones  se encuadran en la norma de conflicto del artículo 9.6 CC, si todas ellas o si solamente alguna de ellas,  quedando otras bajo el manto del artículo 9.1CC.

Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González delimitan el ámbito de aplicación de ambas normas [Derecho Internacional Privado, Volumen II, decimosexta edición, 2016, editorial Comares, páginas 71-74] y de esta manera sostienen que la ley personal del sujeto, artículo 9.1 CC, ley de la nacionalidad de la persona mayor de edad, regularía las causas para declararla judicialmente incapacitada y la condición jurídica del incapacitado: la extensión y límites de la incapacitación. La ley aplicable a las medidas de protección de las personas mayores de edad se determinará (artículo 9.6 II CC) por la ley de su residencia habitual y comprendería los siguientes aspectos: la organización, terminación y control de las instituciones de protección del incapaz; régimen de guarda; administración de los bienes del sujeto; representación legal del incapaz  y la auto-tutela (la posibilidad que tiene una persona capaz, en previsión de sr incapacitada judicialmente en un futuro, de adoptar disposiciones relativas a su persona y bienes, incluida la designación o nombramiento de un tutor)  toda vez que es una  medida de protección jurídica de los mayores de edad.

Esta distinción o delimitación del ámbito de aplicación de los apartados 1 y 6 II del artículo 9 del CC, desde un punto de vista teórico, no presenta objeción pero en la práctica la distinción no es sencilla;  en derecho comparado, son varias las legislaciones que establecen “medidas de protección sin incapacitación” dando lugar, en mi opinión, a una vis atractiva del punto de conexión “residencia habitual” del artículo 9.6 II sobre el número 1 del artículo 9 CC “ley  de la nacionalidad” que queda desdibujado en esta materia; por otra parte, el impacto de la Convención de 13 de diciembre de 2006, es evidente, existen legislaciones que regulan medidas de protección que se acomodan a los postulados de dicha Convención y que prescinden de la declaración de incapacitación, como ejemplos, Alemania, que cambio su visión de la discapacidad intelectual y abandonó el instituto de la incapacitación seguido del nombramiento de un tutor y adoptó el modelo de asistencia a través de la institución denominada asistencia jurídica, Rechtliche Betreuung.  Una sola medida,Betreuung, está prevista en la Ley, se aplica de forma flexible, gradual, en función de las necesidades del sujeto beneficiario de la medida. El Tribunal de Tutelas nombrará un asistente a instancia del propio asistido (auto-regulación) o de oficio cuando, un mayor de edad no pueda cuidar sus asuntos total o parcialmente a causa de una enfermedad psíquica o de una discapacidad física, psíquica o mental. Estamos ante una medida de protección sin incapacitación, esto es, no se requiere una declaración previa de incapacitación; el nombramiento de asistente puede ser directo; el término “incapaz” es obsoleto, solo se habla de las causas por las que una persona adulta puede necesitar asistencia y la cuestión relativa al estado de salud mental del adulto solo necesita ser evaluada durante el procedimiento por el que se le nombra asistente sobre la base de un dictamen médico. La legislación francesa, desde la Ley de 1968, reformada por Ley número 2007- 308 de 5 de marzo de 2007 en vigor desde el primero de enero de 2009, se asienta en dos pilares: las medidas de protección no tienen porque depender de una previa incapacitación judicial y se fortalece la voluntad del que se encuentra bajo una medida de protección, dando además entrada a la autonomía de la voluntad, es decir, a la autorregulación, en previsión de una futura merma de capacidad. La incapacitación puede acarrear la muerte social de la persona;  por ello ya desde el año 1968, se introduce en Francia una medida de protección denominada  Sauvegarde de Justice,  reformada por la Ley de 2007 (artículos 433 a 439 del Code civil francés) , siendo  uno de sus  caracteres que  no se exige la previa incapacitación judicial del afectado. El  Amministratore di Sostegno italiano; el artículo 404 del códice civile señala que la persona que, por efecto de una enfermedad o de una discapacidad física o psíquica, se encuentra en la imposibilidad, aunque sea parcial o temporal, de proveer a sus propios intereses, puede ser asistida por un administrador de apoyo, nombrado por el Juez Tutelar del lugar donde tiene su residencia o domicilio.  Esta medida de protección nace- ley nº 6 de 9 de enero del 2004- con el propósito de que se aplique, en la práctica, de modo flexible, que se adapte a las necesidades y situación de la persona necesitada de protección con el objeto de brindarle una asistencia personalizada; la ley del 2004 tiene como finalidad proteger, con la menor limitación posible de la capacidad de actuación, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía para el desempeño de las funciones de la vida cotidiana, a través de intervenciones de apoyo temporal o permanente; esta medida descansa en la decisión del juez tutelar de tal forma que será la resolución judicial, concretamente, el decreto de nombramiento del administrador de apoyo, el que indique que actos puede hacer exclusivamente el Administrador en nombre y por cuenta del beneficiario y cuales puede hacer el beneficiario contando con la asistencia y apoyo del administrador, el resto corresponde al beneficiario exclusivamente ya que el artículo 409 del codice civile señala expresamente que el beneficiario conserva la capacidad de actuar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del Administrador de Apoyo. El beneficiario de la Administración de Apoyo puede en cualquier caso, realizar los actos necesarios para satisfacer las necesidades de su propia vida cotidiana.

Se va, en definitiva, abandonando “la declaración de incapacitacióny  nos encaminamos a la regulación de medidas de protección y apoyo, que comprendan el cuidado de la persona y patrimonio, medidas flexibles que huyan de la rigidez, que se adapten a las necesidades de la persona beneficiaria de las mismas, que sean personalizadas y no estandarizadas y objeto revisión periódica por los tribunales.

  Para cualquier cuestión no duden en contactar con la Notaría Muñoz-Cuesta, en Sueca.

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